Можно ли взять отпуск перед декретом, если проработала менее полугода?

Comments

• Цитата: Добрый день! Подскажите, пожалуйста, можно ли взять отпуск перед декретом, если проработала всего пять с половиной месяцев до декрета, а после рождения ребенка меня уволят, так какя работала по договору.

  
  
  Добрый день.
  
  Уточните, пожалуйста, по какому договору вы работали:
  по трудовому договору (если верно это, то уволить вас после рождения ребенка можно будет только на основании вашего заявления);
  по срочному трудовому договору (если верен этот вариант, то укажите, на какой срок он был заключен, и что явилось основанием для заключения срочного трудового договора);
  по договору гражданско-правового характера.
• Договор был на три месяца. Его продлили, так как беременную не могут уволить. Продлили до рождения ребенка.
• Цитата: Договор был на три месяца. Его продлили, так как беременную не могут уволить. Продлили до рождения ребенка.

  
  
  Добрый день.
  
  Прочитайте, пожалуйста, мой вопрос, заданный выше. Вы на него не ответили.
  
  Какой договор был с вами заключен? Срочный трудовой или гражданско-правовой?
  
  В ваших же интересах дать как можно больше информации. Если речь идет о срочном трудовом договоре, то вообще срочный договор можно заключить далеко не во всех случаях, и не исключено, что в вашем случае его можно с помощью трудовой инспекции переквалицировать в бессрочный трудовой договор. А это означает, что после рождения ребенка вас могут уволить только на основании вашего заявления.
  
  Теперь про отпуск. При наличии срочного трудового договора отпуск предоставляется на общих основаниях. То есть по общему правилу вы не имели бы права на отпуск до тех пор, пока не отработали бы полгода.
  
  Однако статья 122 Трудового кодекса устанавливает исключение из этого правила:
  

  Цитата:До истечения шести месяцев непрерывной работы оплачиваемый отпуск по заявлению работника должен быть предоставлен:женщинам - перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него;

  
  
  
  Если же речь о гражданско-правовом договоре, то права на отпуск вы вообще не имеете.
  
  Так что читайте свой договор и определяйтесь 😀
• Цитата: можно ли взять отпуск перед декретом, если проработала всего пять с половиной месяцев до декрета, а после рождения ребенка меня уволят, так как я работала по договору.

  
  
  Добрый день.
  Рискну предположить, что речь, всё-таки, идёт о трудовом договоре, так как из сказанного Вами
  

  Цитата: Договор был на три месяца. Его продлили, так как беременную не могут уволить. Продлили до рождения ребенка.

  
  следует, что Вы находитесь с работодателем именно в трудовых, а не гражданско-правовых отношениях.
  1. Договор ГПХ не может быть заключен на три месяца (как и на любой другой "определённый" срок).
  2. Увольнение (расторжение трудового договора) возможно только в случае работы по ТД. В случае работы по договору ГПХ увольнение вообще не имеет смысла. Такой договор прекращается по исполнении подрядчиком определенного договором объема работ, а заказчиком - оплатой за выполненные работы.
  3. И уж тем более договор ГПХ не может быть продлён до окончания беременности. Такое возможно (ст.261 ТК РФ) только в случае срочного трудового договора:
  

  Цитата:Расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременной женщиной не допускается.......В случае истечения срочного трудового договора в период беременностиженщиныработодатель обязанпо ее письменному заявлению и при предоставлении медицинской справки, подтверждающей состояние беременности,продлить срок действия трудового договорадо окончания беременности....Если при этом женщина фактически продолжает работать после окончания беременности, то работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор с ней в связи с истечением срока его действия в течение недели со дня, когда работодатель узнал или должен был узнать о факте окончания беременности.

  
  
  Кроме того, Вы интересуетесь возможностью предоставления очередного оплачиваемого отпуска перед отпуском по беременности и родам. Оба этих отпуска, в случае работы по договору ГПХ, не могут быть Вам предоставлены в принципе. А, коль скоро такой вопрос возник, остаётся предположить, что "имеет место быть", всё-таки, трудовой договор. В этом случае взять отпуск перед декретом Вы, конечно же, сможете. Причём не какую-то его часть, а полный (28 дней в "общем" случае). И даже если отработали в организации всего 5,5 месяцев. Такую "гарантию" Вам даёт ст.260 ТК РФ:
  

  Цитата:Перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него либо по окончании отпуска по уходу за ребенком женщине по ее желанию предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск независимо от стажа работы у данного работодателя.

  
  Однако, следует помнить, что, если Вы воспользуетесь этим "правом" и, не отработав одного года, возмёте полный оплачиваемый отпуск, часть "отпускных" выплаченную Вам "авансом", при увольнении придётся вернуть. Право на такое удержание даёт работодателю ст.137 ТК РФ:
  

  Цитата:Удержания из заработной платы работника для погашения его задолженности работодателю могут производиться:.....при увольнении работника до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил ежегодный оплачиваемый отпуск, за неотработанные дни отпуска.

  
  Так что Вам следует:
  - либо быть готовой к такому удержанию,
  - либо брать отпуск на меньшее количество дней. Например на 12 (при продожительности "полного" отпуска в 28 дней) - в этом случае "возвращать" ни чего не придётся.
• Игорь, добрый день.
  
  Я согласен с вашими блестящими и стройными доказательствами, кроме одного. Ваше утверждение, что договор ГПХ не может быть заключен на три месяца в корне неверно. Стороны договора могут определить в договоре любой срок его действия; исключение из этого правила возможно лишь при условии, что ГК РФ запрещает устанавливать срок (определенный срок) для договора данного вида). Мало того, для некоторых договоров ГПХ срок является существенным условием, то есть условием, при отсутствии которого договор считается незаключенным. В других случаях срок действия договора влияет на обязанность регистрировать договор в установленном порядке.
  
  
  Но любое из ваших доказательств может разбиться о то, как автор вопроса трактует тот или иной термин.
  
  Опыт наблюдения за вопросами на форуме показывает, что даже бухгалтеры очень часто не понимают значения терминов из гражданского или трудового законодательства. А тут речь идет о работнике. Зачастую для работников отношения, связанные с выполнением какой-то оплачиваемой деятельности — трудовые по определению. При этом сообщение о том, что на работу больше ходить не надо, проскольку в услугах работника больше не нуждаются, воспринимают как увольнение.
  
  Кстати, бывает, что и работодатели, которые экономят на бухгалтерах и кадровиках, заключают, пытаясь сэкономить,ну, или по незнанию (взяли из интернета первый попавшийся образец) договор ГПХ, но при этом сами воспринимают отношения как трудовые, и следуют Трудовому кодексу. Поэтому я и пытаюсь добиться ответа на вопрос, какой договор был заключен. И, если это все-таки был срочный трудовой договор, то почему он был срочный. Вдруг у работника получится переквалифицировать его в бессрочный трудовой и не переживать насчет увольнения.
• Цитата: Однако, следует помнить, что, если Вы воспользуетесь этим "правом" и, не отработав одного года, возмётеполныйоплачиваемый отпуск, часть "отпускных" выплаченную Вам "авансом", при увольнении придётся вернуть. Право на такое удержание даёт работодателю ст.137 ТК РФ:Цитата:Удержания из заработной платы работника для погашения его задолженности работодателю могут производиться:.....при увольнении работника до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил ежегодный оплачиваемый отпуск, за неотработанные дни отпуска.Так что Вам следует:- либо быть готовой к такому удержанию,- либо брать отпуск на меньшее количество дней. Например на 12 (при продожительности "полного" отпуска в 28 дней) - в этом случае "возвращать" ни чего не придётся.

  
  
  Предлагаю Вам выдержку из статьи журнала "Трудовые споры" №1, Январь 2009 "Правовые последствия удержаний из оплаты труда работника для сторон трудового договора" Архипов Владимир Васильевич, доцент кафедры трудового права и права социального обеспечения Академии труда и социальных отношений, канд. юрид. наук (г. Москва)
  
  

  Цитата:Погашение задолженности за неотработанные дни отпускаАнализ содержания норм, определяющих в совокупности правила удержания из зарплаты на основании абз. 5 ч. 2 ст. 137 Кодекса, позволяет сказать, что данный случай является исключением из правила, содержащегося в ч. 3 ст. 137 ТК РФ. Но сначала напомним механизм регулирования процедуры удержания задолженности работника, изложенный в абз. 5 ч. 2 ст. 137 ТК РФ.Итак, удержания из зарплаты работника для погашения его задолженности работодателю могут производиться при увольнении работника до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил ежегодный оплачиваемый отпуск, за неотработанные дни отпуска. Удержания за эти дни не производятся, если работник увольняется по основаниям, предусмотренным п. 8 ч. 1 ст. 77, п. 1, 2 и 4 ч. 1 ст. 81, а также п. 1, 2, 5, 6 и 7 ст. 83 ТК РФ.Из вышеизложенного следует, что при увольнении работника по всем другим (не исключенным из общего правила) основаниям, предусмотренным в ТК РФ или в иных федеральных законах, работодатель вправе удержать сумму долга из полагающихся работнику «под расчет» средств, но пропорциональную не отработанным им дням всех отпусков, которые он получил авансом. Обратим внимание, что законодатель в абз. 5 ч. 2 ст. 137 Кодекса не конкретизировал виды отпусков, использованных работником авансом, а обобщил их понятием «ежегодный оплачиваемый отпуск».Согласно ст. 120 ТК РФ, продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска определяется путем суммирования основного и всех полагающихся работнику дополнительных оплачиваемых отпусков, исчисленных в календарных днях, и максимальным пределом не ограничивается.Таким образом, предоставленный работнику перед увольнением отпуск может выглядеть, например, как совокупность отпусков за разные рабочие годы, которые работнику удавалось использовать лишь частично в связи с отзывом его из отпуска, а удержания при этом, как известно, недопустимы (ст. 125 ТК РФ). Это может быть и удлиненный отпуск за счет присоединения к очередному, но авансовому отпуску перенесенных отпусков, не использованных работником за прошедшие годы (ст. 124 ТК РФ).Любые подобные комбинации значительно усложняют возможность возврата работодателю выплаченных отпускных средств, не отработанных работником.Тем не менее работодатель, производя окончательный расчет при увольнении работника, вправе удержать суммы пропорционально любому неотработанному, но полностью оплаченному отпуску. В этих целях подсчет времени, отработанного конкретным работником в рабочем году у данного работодателя, осуществляется исходя из положений ст. 121 Кодекса, определяющей правила исчисления стажа работы, дающего право на ежегодный оплачиваемый основной и дополнительный отпуска.В отличие от правил, распространяющихся на абз. 2-4 ч. 2 ст. 137 ТК РФ, удержание в случае, указанном в абз. 5 ч. 2 ст. 137 ТК РФ (возврат сумм за неотработанные дни отпуска), не ограничено, как уже это было отмечено выше, ни сроками, ни соблюдением порядка оспаривания основания и размера этого вида удержания.Кроме того, этот вид удержаний может производиться единовременно или с рассрочкой взысканий в период увольнения работника независимо от того, какая часть зарплаты остается после всех других взысканий с него. При этом размер самого взыскания и удержания ограничен лишь суммой, пропорциональной оплате неотработанных в связи с увольнением дней авансовых отпусков. Но, как правило, этой суммы будет недостаточно, чтобы погасить в полной мере долг работника. Причем в сумме «под расчет», полученной при увольнении сразу же после использованного, тем более суммарного, отпуска, зарплатная составляющая может быть близка к нулевой. А из иных причитающихся работнику в этом момент выплат формально произвести удержания как бы невозможно.Итак, подведем итог исследования абз. 5 ч. 2 ст. 137 Кодекса.Как мы установили, ТК РФ не предусматривает предоставления ежегодного оплачиваемого отпуска пропорционально отработанному работником времени. И даже более того, допускает предоставление такого отпуска авансом, в том числе за первый год работы до и после истечения шести месяцев (ч. 2 и 3 ст. 122 ТК РФ). При наличии права на использование такого отпуска работник получает его той продолжительности, которая установлена законом и иными актами как для основного, так и для всех полагающихся ему дополнительных отпусков с оплатой в определенном ст. 139 Кодекса размере.Следовательно, в любом случае, исходя из правил ст. 114-116 и 120 Кодекса работнику предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск установленной продолжительности и с сохранением среднего заработка, который на основании ч. 9 ст. 136 ТК РФ выплачивается также авансом, а именно не позднее чем за три дня до его начала.Данную норму нельзя признать обоснованной, ведь в данном случае работник еще «не заработал» себе отпуск.Тогда почему при предоставлении отпуска авансом он должен быть оплачен работнику в полном размере?Эта устаревшая норма законодательства как раз и порождает те проблемы, о которых идет речь в анализируемом абз. 5 ч. 2 ст. 137 ТК РФ. Причем, исходя из анализа соответствующих нормативно-правовых актов о компетенции КТС, суда, прокуратуры и инспекции труда, можно сделать следующий вывод.Работник может обратиться за восстановлением своего права на своевременную и в полном размере выплату справедливой зарплаты в любой указанный орган, а у работодателя для удержания долгов с работника такой возможности на основании норм ТК РФ нет.

  
  
  И юридическую консультацию этого же журнала
  
  

  Цитата:С работника нельзя взыскать денежные средства за неотработанный отпуск после увольнения–Работник организации взял оплачиваемый отпуск авансом. После увольнения у него образовалась задолженность перед организацией, которая не погашена по настоящий момент. Какие действия мы можем предпринять?– Статья 137 ТК РФ предоставляет работодателю право производить удержания из заработной платы работника, в том числе и для погашения задолженности при его увольнении до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил ежегодный оплачиваемый отпуск, за неотработанные дни отпуска.В случае, если денежных средств при увольнении работника будет недостаточно, чтобы погасить задолженность за неотработанный отпуск, у работодателя могут возникнуть сложности с ее принудительным взысканием.Дело в том, чтов судебной практике эти суммы не признаются неосновательным обогащением.В соответствии с п. 3 ст. 1109 ГК РФ не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения заработная плата и приравненные к ней платежи, пенсии, пособия, стипендии, возмещение вреда, причиненного жизни или здоровью, алименты и иные денежные суммы, предоставленные гражданину в качестве средства к существованию, при отсутствии недобросовестности с его стороны и счетной ошибки.Не признает неосновательным обогащением излишне выплаченную заработную плату и Верховный суд РФ (см. определение от 28.05.2010 № 18-В10-16). С высокой долей вероятности в подобном иске будет отказано поскольку законодательство не допускает взыскание через суд суммы задолженности с работника, использовавшего отпуск авансом, если работодатель фактически при расчете не смог произвести удержание за неотработанные дни отпуска вследствие недостаточности сумм, причитающихся при расчете.

  
  №6, Июнь 2012
• Трудовой договор. Договор по основному месту работы на определенный срок в связи с заведомо временным расширением производства. Работников не хватает, поэтому через три месяца всем продляют договора. А беременных после рождения ребенка увольняют.